Le 18 décembre 2008, « les fiches doctrinales qui ont vocation à être insérées à brève échéance dans le corpus des rescrits fiscaux » ont été publiées sur le site de la Direction Générale du Trésor et de la Politique Economique (DGTPE) 1, faisant suite au discours de Mme la ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi lors de la cinquième réunion du Haut comité de place qui réunit les principaux acteurs de la finance française.
La place financière de Paris est donc désormais dotée de « nouveaux » outils lui permettant de s’adapter à ce qui a déjà contribué à l’expansion de nos voisins d’outre-Manche depuis 2003. Quelle est cette nouvelle source de financements qui émerge en France ? Quels en sont les enjeux, quels sont les aménagements fiscaux apportés et sous quelle forme, quelles sont les attentes qui en découlent ?
  1. Introduction à la finance islamique – les enjeux
1Quelques chiffres – Selon l’agence de notation Moody’s, le marché de la finance islamique avoisinait les 700 milliards de dollars à fin 2007 avec un taux de croissance annuel à deux chiffres depuis trois ans. L’encours de la finance islamique pourrait atteindre 1.000 mil­liards de dollars en 2010, selon des prévisions publiées en 2008. C’est dire l’importance de ce mode de financement pour des économies cherchant à refinancer leur dette même si le marché global de la dette est de 82 348 milliards de dollars à juillet 2008. Les financements islamiques peuvent présenter une source alternative de liquidités.
Des excès de liquidités se sont accumulés dans les pays du Golfe au fil de l’histoire économique récente. Par ailleurs, d’après une étude publiée le 17 décembre 2008, les cinquante Arabes les plus fortunés ne posséderaient pas moins de 175 milliards de dollars (ce chiffre ne prend pas en compte les familles régnantes du Golfe Persique).
Quelles sont donc les spécificités de la finance islamique ? Est-elle si éloignée des règles normatives françaises ?
En accord avec l’éthique de l’islam, la finance islamique est basée sur des principes directeurs simples :
  • interdiction de toute forme d’enrichissement reposant sur l’ex­ploitation économique du nécessiteux par le nanti ; et
  • responsabilité sociale de l’entrepreneur.
De ces axiomes découlent les piliers de la finance islamique :
  • interdiction de toute forme d’intérêt (Riba. Ce concept est plus large que le concept d’usure dont l’interdiction est affirmée en France par l’article L. 313-13 du Code monétaire et financier ;
  • il ne peut y avoir de rémunération sans risque ;
  • interdiction de la spéculation ( Gharar) ;
  • toute transaction doit être sous-tendue par un actif tangible, identifiable et jugé éthique par la Charia (l’objet de la transaction doit être Halai). Les secteurs prohibés sont, notamment, le commerce charnel, l’alcool, le jeu, l’industrie porcine, etc.
La stricte application de ces principes est contrôlée et validée par des jurisconsultes constituant les Charia Board, véritables gardiens de l’éthique de la finance islamique dont les membres sont formés aux techniques de financement les plus modernes.
2 – L’application de ces principes a permis la mise en place d’une multitude de produits permettant aux croyants d’allier commerce et foi, richesse et respect de l’éthique religieuse, dont notamment la Murabaha ou vente à tempérament (plus communément appelée contrat cost-plus) (A) et des instruments de dette participative, les obligations islamiques dites Sukuks (B).
  1. – La Murabaha
3 – Cette technique de financement consistant en une opération d’achat/revente d’un bien mobilier ou immobilier I°, a fait l’objet d’une description dans les fiches 1A à 1E publiées sur le site de la DGTPE.
En substance, il s’agit d’un contrat d’achat/revente d’un bien in­cluant dès le départ une marge prédéterminée dans lequel un finan­cier islamique — le bailleur de fonds — (le « Financier ») agit en tant que mandant pour le compte de son client (le « Client »). Le Finan­cier achète le bien au comptant auprès d’un tiers vendeur pour le revendre ensuite avec une marge prédéterminée à son Client qui bé­néficiera d’un paiement différé.
Le défaut de la mention de la marge prédéterminée dans le contrat de Murabaha (le « Contrat ») disqualifierait cette transaction par le Charia Board.
Le Client et le Financier s’entendent donc préalablement sur le profit découlant de la vente, constitué par la majoration du prix à raison du différé de paiement, mais aussi par l’intermédiation du Financier dans l’opération d’achat/revente.
Ils se mettent ainsi d’accord sur la chose (l’objet de la vente) et sur son prix (incluant un profit déterminé du Financier mandant) afin de sceller leur contrat à l’image de l’article 1583 du Code civil qui dis­pose que la vente « est par faite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ». En France, il existe donc un fondement légal à la Murabaha depuis le Code Napoléon.
L’opération de Murabaha implique deux transferts de propriété. Le premier s’effectue lors de l’acquisition réalisée par le Financier mandant et le second lors de la revente par le Financier au Client mandataire.
Le régime fiscal applicable à ce type de produit est décrit dans la seconde partie de l’étude.
  1. – Les Sukuks
4 – La Murabaha, avec d’autres produits phares de la finance isla­mique (qui n’ont fait l’objet d’aucun commentaire dans les fiches publiées par la DGTPE) à l’image de :
  • la Musharaka (basée sur le principe d’une joint-venture). Ce pro­duit fonctionne comme une joint-venture ou une société en partici­pation qui reçoit des capitaux de la part d’un Financier et des actifs de la part d’un entrepreneur Client. Au fur et à mesure que l’actif génère un profit, l’entrepreneur va racheter la quote-part des droits du Fi­nancier dans la joint-venture ;
  • l’Ijara (basé sur le principe d’un leasing conventionnel — il convient de préciser que des références répétées au crédit-bail et à la location ont été faites dans le jeu de fiches 2A à 2E, ce qui tend à considérer l’ Ijara comme faisant partie des dispositions publiées par la DGTPE dont le silence formel s’explique très probablement par l’inutilité de commenter en droit français le régime juridique et fiscal du crédit-bail) ;
  • la Mudaraba (basée sur le principe d’une société en comman­dite). Le Financier apporte les capitaux, l’entrepreneur Client un savoir-faire. En droit français, cet instrument peut être utilisé pour la mise en place de tout type d’organisme de placements collectifs. En cas de perte le Financier subit une perte financière et l’entrepreneur Client subit une perte d’opportunité (temps et travail). Plusieurs OPCVM compatibles avec la Charia ont été approuvés par l’AMF à ce jour ;
ont servi peu à peu de socle à des opérations de financement de plus en plus sophistiquées via notamment des émissions de certificats participatifs, autre appellation donnée aux obligations islamiques (dénomination inappropriée car comportant une connotation d’in­térêt antinomique à la matière de la finance islamique) : il s’agit des Sukuks, qui font l’objet des fiches 2A à 2E publiées sur le site de la DGTPE.
On peut y lire que « Les Sukuks ainsi que les produits financiers assimilés sont des titres représentants pour leurs titulaires un titre de créance ou un prêt dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d’un ou plusieurs actifs détenus par l’émetteur, affec­tés au paiement de la rémunération et au remboursement des Sukuks ou des produits assimilés ».
En substance, par exemple, en comparaison à une solution classi­que d’un crédit-bail financé par une banque, le financement de l’ac­quisition du bien peut se faire au moyen d’une émission dans le public d’un certificat représentant la dette de l’émetteur, les Sukuks, qui ne sont que des obligations. L’émission se fera par le biais d’un véhicule ad hoc qui loue le bien au Client final. Les loyers servent de source de paiements périodiques aux détenteurs des Sukuks. Le véhicule ad hoc peut être un trust anglo-saxon dans les structures actuelles ou une fiducie, telle que définie à l’article 2011 du Code civil, dans les struc­tures d’investissement qui sont appelés à être mises en place en France.
La rémunération perçue par le porteur de Sukuks est fonction de la performance économique de l’actif sous-jacent et non un loyer de l’argent prêté. La valeur des Sukuks dépend de la valeur réelle de l’actif sous-jacent. Cette particularité est soulignée dans la fiche 2A où l’on peut lire que « pour les titres et les prêts ayant financé un ou plusieurs actifs, le remboursement serait fonction de la valeur de cessions des actifs à la date d’échéance des titres ou du prêt ainsi que du capital inclus dans les loyers, notamment en cas de crédit-bail ». C’est le financement de l’acquisition qui permet, ensuite, de mettre en place une Ijara entre le client-utilisateur et le véhicule détenteur des actifs. La détention de l’actif permet de considérer que l’émission des Sukuks est adossée à un actif tangible sous-jacent et de ce fait, compatible avec la Charia (asset-backed transaction).
Le régime fiscal applicable à ce type de produit est décrit dans la seconde partie de cette étude.
  1. Le cadre fiscal
5 – À l’exception de certaines personnes capables de supporter les surcoûts fiscaux (appelés « primes à l’islamité »), la majorité des in­vestisseurs potentiels ne pouvaient mettre en place un produit islami­que en France pour cause d’absence de rentabilité.
En effet, dans la Murabaha immobilière par exemple, les transferts successifs de propriété entraînent l’exigibilité à répétition de droits d’enregistrement, de la taxe de publicité foncière et des frais de notaire qui peuvent s’avérer importants et pouvaient créer des coûts fiscaux démesurés par rapport à un financement conventionnel. Par ailleurs, le profit dégagé par le Financier peut être considéré comme non dé­ductible des résultats imposables du Client, ce qui ne serait pas le cas si ce dernier s’était financé conventionnellement. Enfin, une banque prêteuse aurait été imposée sur l’intérêt perçu sur toute la période du crédit alors que le Financier pourrait être imposé sur la totalité de la marge bénéficiaire dès la revente du bien faisant l’objet de la Mura-baha.
En dernier lieu, dans les opérations de financement réalisées via un certificat participatif, le rendement payé au porteur de Sukuks aurait pu être considéré comme un profit distribué et par conséquent, être non déductible pour l’émetteur.
Dans ce contexte incertain, les éclaircissements formulés par les autorités sont les bienvenus.
  1. – La forme des aménagements
6 – Si l’on se réfere tout d’abord à la date de publication de ces « fiches doctrinales », c’est dans une période concomitante à la publi­cation des lois de finances mais aussi à celle de plus d’une dizaine d’instructions administratives au Bulletin officiel des impôts (BOI), que la DGTPE a choisi de donner le « la » à l’administration fiscale française en publiant sur son site Internet des « fiches doctri­nales [qui] ont vocation à être insérées à brève échéance dans le cor­pus des rescrits fiscaux ».
II est possible de s’interroger sur la portée juridique de ces fiches publiées sur le site de la DGTPE au regard des articles L. 80 A et L. 80 B du LPF et ce, malgré le fait que soit rappelé sur chaque fiche que « seuls les développements figurant dans le corps de la fiche sont opposables à l’Administration » ?
Devant les incertitudes qui découlent du moyen de communica­tion utilisé pour ces nouvelles règles qui parfois, peuvent être inter­prétées comme un ajout à la loi (V infra n° 15 et s.), il nous paraît prudent, en l’état actuel des choses, de répondre à cette question de manière réservée.
Dans notre ordre juridique, à la suite de la publication de lois, décrets et arrêtés, la Direction de la législation fiscale (DLF) com­mente les dispositions nouvelles à l’attention de ses agents, à qui elle donne les instructions nécessaires à l’exécution de leurs tâches, mais aussi à l’attention des contribuables afin que ces derniers puissent être tenus informés des règles qui leur sont a priori applicables.
Le moyen de communication le plus usité étant la publication de la doctrine administrative au BOI, que ce soit sur un support papier ou, plus récemment, sur le site Internet qui lui est dédié.
Il peut également s’agir de réponses ministérielles, notes, circu­laires, prise de position de la DLF par l’envoi d’une lettre adressée à un syndicat professionnel pour préciser les modalités d’application de la loi dans un secteur d’activité spécifique.
Enfin, le législateur permet aux entreprises de demander à l’Admi­nistration confirmation qu’elles peuvent bénéficier d’un régime par­ticulier ou confirmer une interprétation de la loi par rapport à une situation de fait soit par la biais de la procédure de l’accord tacite soit au moyen d’une demande de rescrit.
Dans le cas présent, le corps des fiches publiées par la DGTPE ne semble relever d’aucune des formes que la jurisprudence a eu à com­menter à ce jour.
Il ne s’agit en effet, ni d’une instruction, ni d’une réponse minis­térielle, ni d’une note, circulaire, doctrine publiée au BOI, ni d’une prise de position formelle de la DLF. Il est question « de fiches doc­trinales qui ont vocation à être insérées à brève échéance dans le corpus des rescrits fiscaux » et qui ont été publiées sur le site Internet d’une direction qui n’est pas censée faire des commentaires sur des dispositifs fiscaux. S’il est vrai que la DGTPE fait partie, au même titre que la DLF, du ministère des Finances, il n’en demeure pas moins qu’un arrêt du Conseil d’État du 11 juin 1986 avait clairement statué qu’« une circulaire du garde des Sceaux en date du 2 juin 1979 selon laquelle […] ne peut être invoquée sur le fondement de l’article L 80 A du LPF dès lors qu’elle n’émane pas de l’administration fiscale ». Le privilège des commentaires fiscaux est ainsi exclusivement réservé à l’administration fiscale.
Des interrogations subsistent donc quant à la réelle motivation sur le moyen de communication utilisé.
Le but recherché par les acteurs de la finance islamique n’est pas d’introduire dans la norme législative française des préceptes de la Charia. Il est seulement nécessaire que les adaptations soient sécuri­sées afin de permettre un développement pérenne de la structuration de la finance islamique en France, et il nous semble qu’une instruc­tion publiée au BOI aurait été préférable.
  1. – Revue du régime fiscal
1° Le contrat de Murabaha
7Remarques liminaires. — Il est à noter que les fiches lA à lE traitent exclusivement de la situation fiscale du Financier. Aucun commentaire formel ne concerne le Client. Ainsi, si certains dévelop­pements sont consacrés à l’assimilation du profit du Financier à des intérêts avec description de ses modalités d’imposition, il n’est pas précisé que le Client pourra déduire cette charge de son résultat im­posable sur la durée du différé. Si le bien financé est amortissable, il semblerait que les amortissements sur une base augmentée du « profit » soient, d’un point de vue financier, équivalents à la déduc­tion des intérêts à moins que la durée de l’amortissement soit diffé­rente de la durée du financement. Se pose également la question de la base de la taxe professionnelle pour le Client non précisée dans la fiche 1D, qui consacre une page à la base de la taxe professionnelle chez le Financier, censé acheter pour revendre aussitôt. La comptabilisation chez le Client de la dette mériterait d’être commentée.
En ce qui concerne le Financier, le traitement fiscal diffère selon la nature mobilière ou immobilière de l’objet de la transaction de Mu-rabaha. La qualité de résident ou de non-résident du Financier emporte également diverses conséquences.
  1. a) Les biens mobiliers
8 – La notion de biens mobiliers doit être interprétée dans son acception la plus large. En effet, les contrats de Murabaha peuvent porter sur des titres, des machines, des outils, des stocks et surtout des matières premières.
1) Le Financier est domicilié en France 
9 – Il pourrait s’agir d’une banque déjà établie en France souhai­tant financer des clients désireux d’investir selon un schéma de Mura-baha. Certaines banques françaises telles que la Société Générale, HSBC, BNPP ont une expérience reconnue en finance islamique hors de l’Hexagone. Natixis et BNPP ont également participé au premier financement islamique franco-malaisien en novembre 2008. Cette opération a permis à Air Asia de financer l’acquisition de 8 Airbus A320-200 en se conformant aux principes de la Charia. La structure mise en place était une Ijara (crédit-bail) en intégration fiscale.
Il peut également s’agir d’une banque islamique étrangère qui s’établirait en France. À ce propos, la question se pose également de savoir s’il est réelle­ment nécessaire d’obtenir un agrément du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) pour financer des actifs français au moyen de certaines techniques de financement islamiques. La question de l’ Ijara semble être réglée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier considérant le crédit-bail comme une opération de crédit sujette à agrément préalable ; d’ailleurs, la récente opération de financement Air Asia à laquelle BNPP et Natixis ont pris part semble confirmer cette analyse.
Toutefois, qu’en est-il des opérations de Murabaha ? S’agit-il d’une opération de crédit sujette à un agrément du CECEI ? En d’autres termes, une banque islamique peut-elle acheter pour le compte d’un client un actif français qu’elle lui cédera avec un paiement différé sans être titulaire de l’agrément du CECEI ?
10L’imposition du « profit » du Financier. — Une entreprise exploitée en France au sens de l’article 209, 1 du CGI ou l’établisse­ment stable français d’une entité étrangère au sens de l’article 5 de la convention modèle OCDE, réalise en tant que Financier une opéra­tion de Murabaha avec un client français.
S’agissant d’un contrat de vente de biens, le profit du Financier est immédiatement imposable à l’impôt sur les sociétés (IS) ou à l’impôt sur le revenu (IR) selon le cas. En effet, la marge est réputée acquise dès le transfert de propriété du bien intervenant à la signature du Contrat. La circonstance que le prix soit payable à terme ne permet pas de rattacher le profit taxable à un exercice fiscal postérieur à celui au cours duquel le transfert de propriété a été constaté.
Ainsi, une première différence de traitement est à noter par rap­port à un financement conventionnel où la banque prêteuse aurait été imposée sur les intérêts d’emprunts pendant toute la période du prêt, conformément aux dispositions de l’article 38, 2 bis, a du CGI régis­sant les prestations continues, c’est-à-dire les prestations « rémunérées notamment par des intérêts ou des loyers ». Les produits de ces prestations se déroulant sur plusieurs exercices doivent être pris en compte au fur et à mesure de leur exécution (locations, prêts d’argent).
Or, économiquement, une Murabaha correspond à un finance­ment d’actifs et la marge dégagée par le Financier, bien que structurée juridiquement sous la forme d’une plus-value, est assimilable écono­miquement à un intérêt rémunérant le différé de paiement octroyé au Client par le Financier.
Fort heureusement, les rédacteurs de ces fiches ont suivi cette vi­sion économique dans la mesure où la fiche doctrinale 1B fait une interprétation extensive de la loi en étendant au profit issu de la Mu-rabaha le régime des prestations continues de l’article 38, 2 bis, a du CGI applicable aux intérêts.
Afin de bénéficier de cette imposition étalée dans le temps, quatre conditions doivent néanmoins être respectées :
  • « le contrat entre les parties doit clairement faire ressortir que le Financier acquiert le bien pour le revendre à son Client, lequel est son mandant, concomitamment ou dans un délai qui ne peut excéder six mois ». Cette restriction répond au souci d’encadrer la possibilité d’accorder le bénéfice des dispositions de l’article 38, 2 bis, a du CGI par des dispositifs anti-abus. La Murabaha étant un contrat d’achat/ revente « spot » pour compte d’autrui, le Financier n’achetant le bien que dans la mesure où il existe un Client, il n’est pas nécessaire de disposer d’un long délai entre l’opération d’achat par le Financier auprès du tiers vendeur et celle de revente au Client. Le délai de six mois ne correspond à aucune exigence religieuse ;
  • « le contrat doit faire apparaître distinctement la rémunération du Financier à raison de son intermédiation, son profit constituant la contrepartie d’un différé de paiement, le prix d’acquisition par le Client et le prix d’acquisition du bien par le Financier ». Cette exi­gence administrative est conforme avec le régime fiscal instauré pour les prestations continues. En effet, seul peut être échelonné le produit d’une prestation continue. Les sommes en lien avec cette prestation mais qui sont perçues en rémunération d’une opération ayant un caractère spécifique et ponctuel doivent quant à elles être rattachées pour leur totalité à l’exercice au cours duquel intervient leur achèvement. Par conséquent, la commission d’intermédiation ou « rémunération propre du Financier à raison de son intermédiation » ne peut bénéficier du régime de l’étalement et sera immédiatement imposable (CGI, art. 38, 2 bis). Ainsi, afin d’éviter tout abus, l’Administration exige que le contrat de Murabaha distingue clairement chaque flux financier. Cette exigence répond à une pratique de place dans les contrats de Murabaha de droit anglais. À ce propos, un arbitrage peut néanmoins être opéré dans la détermination de cette com­mission d’intermédiation immédiatement imposable. Si elle est fonction du risque de réalisation de l’opération de revente au Client, son montant ne devra pas être élevé réduisant à due concurrence le montant de l’impôt immédiatement payable ;
  • il est par ailleurs précisé par les rédacteurs des fiches que le profit du Financier doit être clairement explicité, connu et accepté par les deux parties au Contrat ; le profit du Financier doit être expressément désigné comme étant la contrepartie du service rendu par le Financier au Client et qui résulte du différé effectif de paiement consenti au Client. Il pourra par exemple s’agir d’une clause présentant le profit comme étant « la contrepartie du différé de paiement octroyé à l’ac­quéreur par le vendeur, l’acquéreur s’obligeant à payer au vendeur le profit jusqu’à la date de remboursement final ». Si nous avons déjà précisé qu’il est impératif de mentionner que les parties au Contrat se sont préalablement entendues sur le montant de la marge, il nous semble néanmoins inopportun de définir cette marge par référence « au différé de paiement accordé par le vendeur à l’acquéreur », ce qui correspond en substance à une assimilation à de l’intérêt. À notre sens, ce type de clause pourrait ne pas passer sous les fourches caudi-nes d’un Charia Board. Par exemple, dans les contrats de Murabaha de commodities ou matières premières régis par le droit anglais, le Mura-baba profit est défini comme un pourcentage calculé par référence à la moyenne d’un taux composé d’une part du taux d’intérêt LIBOR, Euribor ou autres sur la période du différé de paiement et d’une marge applicable à ce type d’opération. Notons que la référence à un taux d’intérêt conventionnel n’est pas proscrite par les Charia Board, seul l’application directe de ce taux est proscrite. En effet, rien n’empêche pour des soucis de cohérence économique de comparer le profit du financier islamique à celui qui aurait été applicable en cas d’un financement conventionnel. Cela permet à l’investisseur de maî­triser et de comparer la rentabilité de cette opération ;
  • en dernier lieu, « comptablement et fiscalement, le profit doit être étalé par le financier de façon linéaire sur la durée du différé de paiement quels que soient les remboursements effectués ». Cette exi­gence ne prend pas en compte la possibilité traditionnellement of­ferte au Client dans les contrats de Murabaha de payer la totalité du profit du Financier au terme du contrat. Le Financier pourra donc avoir à gérer un problème de trésorerie.
11Les droits d’enregistrement. — Les cessions de machines, outils, stocks et matières premières ne sont pas soumises aux droits d’enregistrement. Une opération de Murabaha sur les biens de cette nature ne soulève pas de difficultés en matière de droits d’enregistre­ment. Le silence de la fiche 1E sur ce point confirme cette analyse.
Le droit prévu à l’article 726 du CGI est quant à lui applicable sans restriction pour les contrats de Murabaha portant sur des titres de sociétés qui ne sont pas à prépondérance immobilière. L’achat/ revente de titres n’est pas une spécificité propre à un Financier opé­rant au travers d’une Murabaha. Dans la mesure où aucun régime particulier n’est prévu pour les intermédiaires financiers« conventionnels », par souci d’équité fiscale, aucun régime particu­lier n’a été prévu pour des opérateurs parties à un contrat de Mura-baha.
2) Le Financier est un non-résident
12 L’imposition du « profit » du Financier (le montant perçu). —Nous avons vu que le profit dégagé par le Financier, résident fiscal français, a été assimilé à de l’intérêt pour les besoins de l’impo­sition étalée en vertu de l’article 38, 2 bis, a du CGI. En conséquence, il paraît logique de qualifier d’intérêt le flux versé par le Client à un Financier localisé hors de France.
Dès lors, et par assimilation aux intérêts payés par des débiteurs résidents de France à des créanciers localisés hors de France, le prélè­vement prévu au III de l’article 125 A du CGI serait applicable mais il est précisé dans les fiches de la DGTPE que le profit constituant la contrepartie d’un différé de paiement sera éligible à l’exonération prévue par l’article 131 quater du CGI.
Nous comprenons de cette prise de position que les conditions de l’article 131 quater du CGI précisées dans la doctrine administrative et qui semblent difficiles à concilier avec les caractéristiques d’un contrat de Murabaha ne seront plus exigées. En effet, le paragraphe 12 de la doctrine administrative 5 I-1233 du le’ décembre 1997 précise que ne sont pas éligibles à l’exonération de l’article 131 quater du CGI les « intérêts d’une créance résultant d’un contrat de vente ».
13L’imposition du « profit » du Financier (l’établissement stable). — Dans les fiches doctrinales, les rédacteurs n’évoquent pas la question liée à la constatation en France d’un établissement stable du Financier. En effet, ce dernier pouvant être considéré, dans certains cas, comme accomplissant en France un cycle commercial complet notamment en cas de réalisation d’un grand nombre d’opérations de Murabaha avec des contreparties françaises, le Financier achetant un bien et le revendant tout en réalisant une marge bénéficiaire en France. Suivant cette analyse, l’Administration pourrait, sous le cou­vert de l’article 5 de la convention modèle de l’OCDE repris dans la plupart des conventions signées par la France, être tentée de constater l’existence d’un établissement stable en France, une telle opération ne pouvant vraisemblablement pas bénéficier de l’exception relative aux activités accessoires. Une prise de position explicite sur ce point aurait été souhaitable. Par exemple, l’une des réformes législatives ayant permis le développement de la finance islamique outre-Manche, le Shariah Friendly Act de 2006 a conduit à lever définitivement la pré­somption d’établissement stable au Royaume-Uni pour les financiers étrangers parties à des opérations de Murabaha structurées au Royaume-Uni.
14Les droits d’enregistrement. —Aucune spécificité n’est à pré­voir sur ce point dans la mesure où les droits de mutation à titre onéreux ne sont pas fonction de la résidence fiscale du Financier mais de la nature de la transaction et, à la limite, du lieu de conclusion du contrat de Murabaha en ce qui concerne les droits sociaux. Le régime décrit pour le Financier résident fiscal de France sera donc applicable aux financiers non-résidents.
  1. b) Les biens immobiliers
1) Le Financier est domicilié en France
15L’imposition du « profit » du Financier. — Selon la fiche 1C de la DGTPE, s’agissant d’une vente d’immeuble, le profit se caracté­rise fiscalement comme une plus-value immobilière.
Ainsi, les plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers ou de droits relatifs à ces biens sont passibles de l’IR dans les conditions prévues aux articles 150 V à 150 VH du CGI, lorsque le cédant est une personne physique résidente de France ou une société de personnes. D’après l’article 150V du CGI, la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition de l’immeuble. Aux termes de l’article 150 VA, I du CGI, le prix de cession à retenir est le prix réel tel qu’il est stipulé dans l’acte indépendamment de ses modalités de paiement. L’Administration a par ailleurs précisé que lorsque le prix de vente est payable à terme ou par annuités échelonnées, le prix de cession est égal au montant cu­mulé des versements afférents aux diverses échéances stipulées au Contrat. Toutefois, si ces versements comprennent des intérêts, le montant de ceux-ci vient en déduction du prix de cession.
Or, il est indiqué dans la fiche 1C que sous réserve du respect de certaines conditions, le profit du Financier réalisé dans le cadre de la convention de Murabaha n’est pas retenu pour l’application du ré­gime d’imposition des plus-values immobilières.
En effet, comme déjà évoqué, dans la mesure où, sur le plan écono­mique, le profit du Financier constitue la rémunération d’un différé de paiement assimilable aux intérêts qui auraient été payés durant cette période dans le cadre d’un financement conventionnel, il est logique d’admettre que la part de la somme versée par le client lors de l’acquisition du bien dans le cadre d’une convention de Murabaha, pour la fraction du profit du Financier, ne soit pas retenue pour l’ap­plication du régime d’imposition des plus-values immobilières sous réserve des conditions déjà évoquées ci-dessus.
16Les droits d’enregistrement. — D’après la DGTPE, les acqui­sitions d’immeubles effectuées par les Financiers bénéficient du ré­gime de faveur des marchands de biens prévu à l’article 1115 du CGI, les conditions d’habitude et d’intention spéculative étant, selon les fiches publiées « réputées remplies ».
L’article 1115 du CGI vise explicitement les opérations définies à l’article 257, 6° du CGI à savoir, entre autres, les opérations qui por­tent sur les immeubles, les actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l’IR au titre des bénéfices industriels et commerciaux. L’article 35 du CGI prévoit que relèvent des BIC pour l’application de l’IR « les personnes qui, habituellement, achètent des immeubles en leur nom en vue de les revendre ».
Par conséquent, il y a un lien direct entre les articles 1115 et 257, 6° du CGI. Or, ce lien est altéré pour la Murabaha car selon la fiche 1C, le profit du Financier relève des plus-values immobilières au lieu des BIC ( V supra n° 15). Les rédacteurs des fiches adoptent donc ainsi une interprétation très différente sur cette question.
Si le régime des marchands de biens s’applique, les acquisitions des immeubles sont soumises à la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 % à laquelle s’ajoutent une taxe additionnelle de 0,1 % perçue au profit de l’État (CGI, art. 678 bis) et des frais d’assiette et de recouvre­ment (CGI, art. 1647), soit un taux global de 0,715 % auquel s’ajoute­ront les frais de notaire 30.
2) Le Financier est un non-résident
17L’imposition du « profit » du Financier. — Si le Financier est un marchand de biens, dans un contexte international, l’article 244 bis du CGI s’appliquerait en droit interne.
Le CGI prévoit un régime d’imposition spécifique des profits im­mobiliers réalisés à titre habituel par des non-résidents. Sous réserve des conventions fiscales, les profits immobiliers habituels réalisés par des personnes physiques ou morales établies hors de France sont sou­mis à un prélèvement de 50 %, recouvré lors de l’enregistrement de la cession (CGI, art. 244 bis).
Or, la fiche 1C renvoi non pas à l’article 244 bis du CGI mais à l’article 244 bis A du même code. Cette position inattendue est favorable au Financier non-résident. Il serait souhaitable que cette prise de position soit confortée par une communication autre qu’une publication de la DGTPE.
18Les droits d’enregistrement. — Le régime est identique à celui des Financiers résidents (V supra n° 16).
2° Les Sukuks
19 – La fiche 2A donne un exemple très détaillé de financement par émission de Sukuks avec la mise en place d’une fiducie. Il s’agit au cas présent d’un Sukuk Al Ijara. Cette technique de financement cor­respond à celle que nous avons décrite ci-dessus (V supra n° 4).
  1. a) Régime fiscal applicable à l’émetteur en cas d’un souscripteur domicilié en France
20 – Comme indiqué précédemment, les Sukuks sont des obliga­tions islamiques qui s’apparentent à des asset-backed securities. En droit français, il est d’ores et déjà possible d’émettre des titres pouvant être qualifiés de Sukuk :
  • il est juridiquement possible d’émettre tous types d’obligations, y compris des obligations subordonnées (C. coin., art. L. 228-97) à des émetteurs particuliers ;
  • les articles L. 112-2 et L. 112-3 du Code monétaire et financier permettent l’indexation de l’intérêt versé aux porteurs d’obligations sur les performances économiques de l’émetteur ; elles peuvent par ailleurs être également à coupon zéro ou à coupon unique.
Sur le plan fiscal, dès lors que la qualification juridique d’obliga­tions indexées ou participatives en instruments de dette a été confir­mée par la fiche 2B qui précise qu’« au regard de leurs caractéristiques, les Sukuks ou les titres de dettes et prêts indexés peu­vent être considérés comme des instruments de dette, les rémunéra­tions servies aux porteurs des obligations ou des titres indexés s’analysant sur le plan fiscal comme des intérêts », c’est logiquement que la rémunération des Sukuks versée par l’émetteur au porteur sera déductible dans les conditions de droit commun, c’est-à-dire « dès lors qu’il est manifeste qu’ils sont engagés dans l’intérêt de l’entre­prise, sous les limites préyues au 3° du 1 de l’article 39 et à l’article 212 du CGI ».
  1. b) Régime fiscal applicable à l’émetteur en cas d’un souscripteur non-résident
21 – Le prélèvement libératoire prévu à l’article 125 A du CGI est obligatoirement applicable aux produits de placements à revenu fixe dont le débiteur est établi ou domicilié en France qui sont encaissés par des personnes n’ayant pas en France leur domicile fiscal ou leur siège social.
Les articles 131 quater et 125 A, III, alinéa 2 du CGI exonèrent toutefois de ce prélèvement les produits des emprunts contractés hors de France par des personnes morales françaises. Sont également concernées par cette exonération les émissions obligataires, les émis­sions de titres de créances négociables ou de tous autres titres d’em­prunt ou titres de créances négociables (TCN), de droit français ou étranger et fiscalement assimilés à des obligations ou des TCN.
La fiche 2B tire la conséquence logique de la qualification d’inté­rêt, à supposer que les conditions de fond de l’article 131 quater du CGI soient réunies.
Pour notre part, s’agissant d’obligations participatives, il nous semblerait plus opportun de fonder juridiquement l’exonération de retenue à la source sur l’article 125 A, III, alinéa 2 du CGI, lequel prévoit qu’échappent au prélèvement les intérêts des obligations émi­ses depuis le 1′ octobre 1984 par un débiteur domicilié ou établi en France.
Conclusion 
22 – Comme nous l’avons vu, certaines des dispositions contenues dans les fiches pourraient être interprétées comme un ajout à la loi. Il est par ailleurs possible de s’interroger sur la portée juridique de ces fiches publiées sur le site de la DGTPE au regard des articles L. 80 A et L. 80 B du LPF.
Cette initiative doit être saluée : l’intention y est. Il s’agit de la première étape d’un long cheminement qui va permettre à la place de Paris de se doter d’un régime propice à l’essor de cette finance. Toute­fois, il serait bon dans un premier temps de rayer tous les doutes relatifs à ce moyen de communication qui a été utilisé en reprenant ces différents aménagements dans une instruction publiée au BOI, source de droit interne reconnue à la fois par le juge administratif et par le contribuable.
De manière plus importante, le traitement fiscal du client dans la Murabaha (à savoir, déduction étalée dans le temps de la composante « profit » du prix payé) est à confirmer pour éviter tout différend. Par ailleurs, il serait bienvenu que la déconnexion opérée entre le régime des marchands de biens pour les droits d’enregistrement et les profits relevant des BIC fasse l’objet d’un éclaircissement.
Certains aménagements supplémentaires pourraient être envisa­gés, d’ordre juridique et non plus fiscal. Par exemple, en l’état actuel des textes, dans un contrat de Murabaha lorsqu’il revend le bien fi­nancé à l’acheteur, le Financier n’est pas exonéré de garantir ce der­nier contre les vices cachés. Cela n’a pas de sens dans des opérations temporaires d’achat/revente. Pour cette raison, il faudrait prévoir que, lorsque la revente du bien financé intervient concomitamment au premier achat, le Financier revendeur puisse déléguer à l’acheteur le bénéfice de la garantie des vices cachés et en être exonéré. Celle-ci reposerait alors tout entière sur le vendeur initial.

 

Lire la version PDF